Nel caso di contratto di appalto dei lavori, quanto previsto dall'art. 18 comma 3 del DM 49/2018 e riferito al direttore dell'esecuzione in merito al tempestivo controllo degli eventuali ritardi resta in capo al Direttore dei lavori?
Se no è comunque compito della Direzione dei lavori la tempestiva comunicazione dei ritardi nella esecuzione dei lavori alla Stazione Appaltante?

La disciplina della figura del Direttore dell’esecuzione nel D.L.gs. 36/2023 si rinviene all’art. 114 del D.Lgs. 36/2023 e negli allegati I.2 e II.14.
L’art. 114 al comma 7 prevede che “Per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture le funzioni e i compiti del direttore dell'esecuzione sono svolti, di norma, dal RUP, che provvede, anche con l'ausilio di uno o più direttori operativi individuati dalla stazione appaltante in relazione alla complessità dell'appalto, al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto anche, qualora previsto, mediante metodi e strumenti di gestione informativa digitale di cui all'allegato I.9, assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore, in conformità ai documenti contrattuali.
Al comma 8 prevede poi “L'allegato II.14 individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, per cui il direttore dell'esecuzione deve essere diverso dal RUP”.
La norma sopra citata pertanto dispone per i contratti di servizi e forniture la non coincidenza dei due soggetti in ragione della particolare importanza o meno delle prestazioni, sia per qualità che per importo rinviando all’All. II.14 ai fini dell’individuazione dei contratti di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni)
L’Allegato II.14 - Direzione dei lavori e direzione dell’esecuzione dei contratti all’Articolo 31 comma 1 prevede che “L'incarico di direttore dell'esecuzione del contratto e' ricoperto dal RUP ad eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall'articolo 32”.
L’art. 32. Servizi e forniture di particolare importanza, stabilisce al primo comma che “Ai fini dell’individuazione dei contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei quali è previsto, ai sensi dell’articolo 114, comma 8, del codice, che il direttore dell’esecuzione deve essere diverso dal RUP, si applica il vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV), adottato con regolamento (CE) n. 213/2008 della Commissione europea, del 28 novembre 2007.
Al comma 2 l’art. 32 prevede che “Sono considerati servizi di particolare importanza, indipendentemente dall’importo, gli interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, le prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, gli interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità e i servizi che, per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento. In via di prima applicazione sono individuati i seguenti servizi:
a) servizi di telecomunicazione;
b) servizi finanziari, distinti in servizi assicurativi e servizi bancari e finanziari;
c) servizi informatici e affini;
d) servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili;
e) servizi di consulenza gestionale e affini;
f) servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari;
g) eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi;
h) servizi alberghieri e di ristorazione;
i) servizi legali;
l) servizi di collocamento e reperimento di personale;
m) servizi sanitari e sociali;
n) servizi ricreativi, culturali e sportivi.
Al comma 3 l’art. 32 stabilisce che “Ferma restando l’individuazione di cui al comma 2, sono considerate forniture di particolare importanza le prestazioni di importo superiore a 500.000 euro”.
Nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato, contenente lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” trasmesso al Governo in data 7 dicembre 2022, (Relazione che intende fornire anche le linee guida per l’applicazione delle nuove norme) in riferimento al citato comma 8 dell’art. 114 si legge: “Il comma 8 demanda all’allegato II.14 l’individuazione di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni) per i quali è necessaria la nomina di un direttore dell’esecuzione diverso dal RUP”.
Da quanto sopra emerge la seguente disciplina:
- l’art. 114, comma 8, rinvia all’allegato II.14 ai fini dell’individuazione dei contratti di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP ed è, pertanto, all’allegato II.14 che occorre fare riferimento per valutare la sussistenza del requisito della “particolare importanza”;
- l’art. 31, comma 1, dell’allegato II.14, prevede che l'incarico di direttore dell'esecuzione del contratto sia ricoperto dal RUP “ad eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall'articolo 32”;
- l’art. 32 dell’allegato II.14 individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei quali è previsto, ai sensi del suddetto art. 114, comma 8, che il direttore dell'esecuzione debba essere diverso dal RUP;
- per i servizi si prescinde dall’importo contrattuale e rileva il profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi di valutazione della particolare importanza, enucleati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14;
- in sede di prima applicazione, è lo stesso comma 2 ad individuare puntualmente i servizi di particolare importanza, con elencazione che non sembrerebbe rivestire carattere tassativo;
- per le forniture rileva, invece, il profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare importanza se tale importo è superiore a 500.000,00 euro (cfr. comma 3 l’art. 32).
All’interno degli Allegati al Codice, tuttavia, si rinviene un’altra disposizione, quella dell’art. 8 dell’Allegato I.2 (Compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione) che al comma 4 prevede che “Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:
a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento”.
Il tenore testuale del detto allegato, nella parte in cui al comma 4 lettera a) dell’art. 8 si riferisce alle prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice, sembra prescindere dall’elemento qualitativo avendo riguardo al solo dato quantitativo tanto per i servizi quanto per le forniture.
La superiore disamina, mostra come, a differenza del sistema delineato dal vecchio Codice in cui la disciplina al riguardo era chiara ed univoca nel prevedere (Linee Guida Anac n. 3) che tali figure non potessero coincidere soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore ad € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, la nuova disciplina introdotta dal D.Lgs. 36/2023 non risulti di facile lettura laddove - come sopra evidenziato – da una parte (art. 8 comma 4 lett. a) dell’All. I.2) sembra disporre che il DEC debba sempre essere nominato per tutti gli affidamenti di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice indipendentemente dalla complessità ed importanza delle prestazioni, dall’altra (art. 114 co.8 ed All. II.14 art. 32) ha invece disposto riguardo ai servizi di prescindere dall’importo contrattuale rilevando il profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi di valutazione della particolare importanza enucleati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14, e per le forniture di porre in rilievo, invece, il profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare importanza solo se tale importo è superiore a 500.000,00 euro.
Ciò premesso, si chiede che Codesto Spett.le Ministero voglia fornire il proprio parere in merito ai seguenti quesiti:
- se sia legittimo ritenere che la nomina di un direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP sia necessaria:
- per i servizi prescindendo dall’importo contrattuale e rilevando il profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi di valutazione della particolare importanza enucleati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14 che, nell’individuare puntualmente i servizi di particolare importanza in sede di prima applicazione, non reca una elencazione di carattere tassativo;
- per le forniture rilevando, invece, il solo profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare importanza solo se tale importo è superiore a 500.000,00 euro;
- ovvero esprimere il proprio avviso in relazione alle ipotesi in cui, secondo la recente disciplina introdotta dal D.lgs. 36/2023 menzionata in premessa, sia obbligatoria la nomina di un direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP per i contratti di appalto di servizi e forniture.